平台经济反垄断指南来了(附解读)

2月7日,国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》),《指南》以反垄断法为依据,强调平台经济领域的垄断行为应当适用反垄断法及有关配套法规、规章、指南等,释放互联网平台不是反垄断法外之地的明确信号。《指南》共六章24条,包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容。


近日,国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)。国务院反垄断委员会办公室负责同志就《指南》接受了记者采访。


问:请介绍制定出台《指南》的背景?


答:

近年来,我国平台经济迅速发展,新业态、新模式层出不穷,对推动经济高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要发挥了重要作用。但与此同时,关于平台经济领域经营者要求商家“二选一”、“大数据杀熟”、未依法申报实施经营者集中等涉嫌垄断问题的反映和举报日益增加。这些行为损害了市场公平竞争和消费者合法权益,不利于充分激发全社会创新创造活力、促进平台经济创新发展、构筑经济社会发展新优势和新动能。习近平总书记强调,以良法善治保障新业态新模式健康发展。近期召开的中央政治局会议要求强化反垄断和防止资本无序扩张。中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一,要求健全数字规则,完善平台企业垄断认定等方面的法律规范,加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断行为。


我国《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域经营者,但由于平台经济商业模式和竞争生态复杂、涉及范围广、专业性强,需要在与现行法律、法规、规章和指南做好衔接的基础上,结合平台经济的发展状况、经营特点和运行规律,进一步明确平台经济领域反垄断执法原则,有针对性地细化分析思路,为平台经济领域经营者依法合规经营提供更加明确的指引,增强执法针对性,提升监管科学性,保护市场公平竞争和消费者利益。为此,国务院反垄断委员会根据《反垄断法》等有关规定,立足我国国情和执法实践,充分借鉴国外成熟经验,广泛听取平台经营者、平台内经营者等市场主体和专家学者的意见建议,出台了《指南》,着力构建符合我国经济社会发展阶段和平台经济发展特点的反垄断监管规则,促进平台经济规范有序创新健康发展。


问:请问反垄断执法机构对平台经济领域开展反垄断监管坚持什么原则?


答:

《反垄断法》适用于所有行业,对各类市场主体一视同仁、平等对待,平台经济领域也不例外。近年来,随着平台经济的发展,平台经济领域出现了“大数据杀熟”、限定交易、拒绝交易等涉嫌垄断行为,平台经济领域“强者愈强”的马太效应不断加剧。从全球情况来看,各国反垄断执法机构高度关注平台经济发展,纷纷采取措施加强对平台经济领域特别是超大型互联网平台企业的反垄断监管。为了营造有利于创新的公平竞争市场环境,更好促进平台经济创新发展,反垄断执法机构坚决贯彻落实党中央、国务院决策部署,全面落实《指南》的各项要求,坚持严格规范公正文明执法,切实按照以下原则加强平台经济领域反垄断监管:


(一)保护市场公平竞争。

坚持对市场主体一视同仁、平等对待,着力预防和制止垄断行为,完善平台企业垄断认定的法律规范,保护平台经济领域公平竞争,防止资本无序扩张,支持平台企业创新发展,增强国际竞争力。


(二)依法科学高效监管。

《反垄断法》及有关配套法规、规章、指南确定的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点,结合案件具体情况,强化竞争分析和法律论证,不断加强和改进反垄断监管,增强反垄断执法的针对性和科学性。


(三)激发创新创造活力。

营造竞争有序开放包容发展环境,降低市场进入壁垒,引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新,防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力,有效激发全社会创新创造动力,构筑经济社会发展新优势和新动能。


(四)维护各方合法利益。

平台经济发展涉及多方主体。反垄断监管在保护平台经济领域公平竞争,充分发挥平台经济推动资源配置优化、技术进步、效率提升的同时,着力维护平台内经营者、消费者和从业人员等各方主体的合法权益,加强反垄断执法与行业监管统筹协调,使全社会共享平台技术进步和经济发展成果,实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。


问:平台经济领域的垄断协议行为与传统产业相比具有哪些特点?《指南》对此作出哪些有针对性规定?


答:与传统产业领域相比,平台经济领域的垄断协议行为呈现一些新的特点。


一是行为更具隐蔽性。

数据、算法、平台规则等的运用使发现和判定垄断协议更加困难。数据、算法、平台规则等可能帮助经营者迅速、高频的交换价格等敏感信息,并及时监督共谋者履约情况,且算法等取代了电话、会议、邮件等传统沟通方式,可能通过数字信号的传输即实现交换特定敏感信息,增加执法机构发现及调查取证的难度。


二是更易于达成轴辐协议。

平台经营者组织双边或多边群体进行交互和匹配,承担市场组织者的角色,对价格机制、交易机制、竞争规则等进行设置和干预。以平台经营者为轴心,平台内经营者为辐条,借助算法等技术工具达成和实施垄断协议的行为更加容易实施。


三是平台经营者可能对平台内经营者与其他竞争性平台的交易条件提出要求。

比如,平台经营者要求平台内经营者在价格、数量等方面向其提供等于或优于其他竞争性平台交易条件的行为较为常见。需要指出的是,在现行《反垄断法》下,上述行为可能构成垄断协议,也可能构成滥用市场支配地位垄断行为,要结合个案具体分析。


针对平台经济领域垄断协议行为上述特点,《指南》作出相应规定,为平台经济领域经营者提供更加明确的指引。如《指南》第六条规定,具有竞争关系的平台经济领域经营者可能达成的横向垄断协议,具有利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为等表现形式。


问:《指南》对平台经济领域协同行为的认定上有哪些新规定?


答:

垄断协议是指经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中,其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。从总体框架上看,平台经济领域垄断协议形式与传统产业无实质差别,在判断总体适用原则上也具有一致性。但需要特别明确的是,平台经济领域的协同行为可能通过数据、算法、平台规则或者其他与平台经济密切相关方式来实现。


鉴于平台经济的复杂性,认定平台经济领域协同行为可以通过直接证据判定。如果直接证据较难获取,可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定,按照逻辑一致的间接证据,认定经营者对相关信息的知悉状况,判定经营者之间是否存在协同行为。同时,有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为,或者经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为的,不应当被认定为协同行为。


问:与传统行业相比,认定平台经济领域经营者具有市场支配地位有哪些特殊性,需要重点考虑哪些因素?


答:

《反垄断法》规定的认定经营者具有市场支配地位的分析框架适用于包括平台经济领域经营者在内的所有市场主体。《指南》依据《反垄断法》,结合平台经济的特点,进一步细化认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素。


一是关于市场份额以及相关市场竞争状况。

计算经营者市场份额的传统指标包括销售金额、销售数量等。考虑平台经济的特殊性,《指南》明确了计算平台经济领域经营者市场份额可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。鉴于平台经济的动态竞争特点,《指南》同时明确要考虑该市场份额持续的时间。关于分析平台相关市场的竞争状况,《指南》明确了市场发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等因素。


二是关于控制市场的能力。

《指南》结合平台经济的特点,明确了分析控制市场的能力,可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力,阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,相关平台经营模式、网络效应,以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。


三是关于财力和技术条件。

对于平台经济领域经营者财力和技术条件的考虑因素,《指南》明确了包括资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权,以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等传统因素,也包括该经营者的投资者情况、资本来源、掌握和处理相关数据的能力等需要特殊考虑的因素。


四是关于依赖程度。

根据平台经济的特点,《指南》明确了分析其他经营者对平台经济领域经营者的依赖程度,可以考虑其他经营者与该平台经济领域经营者的交易关系、交易量、交易持续时间,锁定效应、用户黏性,以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。


五是进入相关市场的难易程度。

影响平台经济领域市场进入难易程度的考虑因素有别于传统行业。《指南》细化规定了相关考虑因素,包括市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。


需要说明的是,《指南》对认定平台经济领域经营者具有市场支配地位明确了具体考虑的因素,还需在执法实践中结合个案情况对相关因素进行具体分析。


问:对于社会各方面反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等问题,《指南》做了哪些规定?


答:

《指南》充分立足执法实践,积极回应社会关切,针对近年来社会各方面反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等问题作出专门规定,明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。


一是明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。

“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位,没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此,《反垄断法》规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。《指南》明确了构成限定交易行为可以考虑的因素,其中包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。同时,《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度,进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准:平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制,因对市场竞争和消费者利益产生直接损害,一般可以认定构成限定交易行为;平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制,如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响,也可能被认定构成限定交易行为。


二是明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为。

“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析,从而收取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位,无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素,其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,实行差异性交易价格或者其他交易条件。关于认定交易相对人是否“条件相同”,《指南》特别规定,平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中,如果平台经济领域经营者具有市场支配地位,对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件,可能构成差别待遇行为。


问:构成滥用市场支配地位行为的一个重要条件是实施相关行为“没有正当理由”,《指南》对此作了哪些具体规定?


答:

根据《反垄断法》第十七条规定,《指南》针对平台经济的特点,列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。有关经营者实施了上述行为,并不必然构成滥用市场支配地位行为,如果实施上述行为具有正当理由则不构成违法。


根据不同类型行为的特点,《指南》有针对性列举了“可能具有正当理由”的情形。如《指南》规定了低于成本销售的正当理由,包括在合理期限内为吸引新用户、开展促销活动等商业实践中的常见情形;关于拒绝交易,《指南》明确了不可抗力、影响交易安全以及交易相对人明确表示或者实际不遵守公平合理无歧视的平台规则等可能构成正当理由;关于限定交易,《指南》明确可能的正当理由包括为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须以及为维护合理的经营模式所必须等;关于搭售或者附加不合理交易条件及差别待遇,《指南》指出符合正当的行业惯例和交易习惯可能构成正当理由。考虑到商业行为的复杂性,除明示列举外,《指南》还规定了“能够证明行为具有正当性的其他理由”这一兜底条款,对可能存在的正当理由作了开放式规定。实践中,如果经营者能够证明实施相关行为具有正当理由,则不认定其构成滥用市场支配地位行为。


《指南》列举的“正当理由”充分考虑了商业实践中平台经济领域经营者行为可能具有的商业合理性,旨在保护经营者正常商业行为,给予经营者更明确的行为指引。在执法实践中,相关“正当理由”应当由经营者提出并提供证据予以证明。


问:判断平台领域经营者集中是否需要申报,有什么需要特别注意的问题?


答:

平台经济领域的经营者集中与其他领域的经营者集中适用同样的申报要求,即构成经营者集中且达到申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。需要注意的是,国家市场监督管理总局此前已多次强调,涉及协议控制的经营者集中也属于经营者集中审查的范围,《指南》对此再次予以明确。


另一个需要注意的问题是如何计算参与集中经营者的营业额。与其他领域经营者集中相同,平台经济领域经营者的营业额包括销售商品和提供服务所获得的收入。同时考虑到平台经济的特殊性,《指南》还明确规定根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同,营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者,可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的,还可以计算平台所涉交易金额。总体上,《指南》对经营者集中申报标准作出了更加明确的解释,有利于平台经济领域经营者判断相关集中行为是否需要申报,进一步降低经营者违法实施集中的法律风险。


问:请问国务院反垄断执法机构在何种情况下会对未达到申报标准的经营者集中进行主动调查?


答:

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条,经营者集中未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当依法进行调查。作出该项规定的主要原因是,我国采用营业额作为申报标准,一些经营者因商业模式、前期投入、发展阶段等因素导致营业额不高,但其参与的经营者集中对市场竞争可能产生较大影响,需要国务院反垄断执法机构进行审查,防止排除、限制相关市场竞争。平台经济领域的经营者集中,由于新业态、新模式的特点,或者涉及初创企业、新兴平台等,可能更容易出现此种情况。


根据上述规定,国务院反垄断执法机构在“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的情况下,将对此类经营者集中依法调查。《经营者集中审查暂行规定》进一步明确了“依照本规定收集事实和证据,并进行调查”,增强了上述规定的可操作性。同时,《指南》根据实践经验和理论研究成果,对国务院反垄断执法机构重点关注的平台经济领域经营者集中类型作出了指引,包括参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等。上述类型的平台经济领域经营者集中,虽未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法调查处理。


此外,考虑到平台经济领域经营者集中的复杂性,《指南》明确经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报,避免相关法律风险。


问:国务院反垄断执法机构审查平台经济领域经营者集中,主要考虑哪些因素?


答:

审查平台经济领域经营者集中与审查其他领域的经营者集中都是依据《反垄断法》第二十七条,需要考虑参与集中经营者的市场份额及市场控制力、相关市场的市场集中度以及集中对市场进入、技术进步、消费者、其他有关经营者、国民经济发展的影响等因素。《经营者集中审查暂行规定》第二十六条至第三十条对上述考虑因素进行了逐项细化,也同样适用于平台经济领域经营者集中。考虑到平台经济的特点,《指南》还列举了以下情况作为考量的特殊因素,为经营者依法合规经营提供更加明确的指引。


一是

计算传统行业经营者的市场份额,通常可以采取销售额、销售量、产量、产能、中标项目数等指标,而计算平台经济领域经营者的市场份额,可能需要采用交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标,并对经营者在较长一段时间内的市场份额动态变化趋势进行评估。


二是

评估平台经济领域经营者对市场的控制力,可能需要考虑经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权利以及该独占权利持续时间,平台用户黏性、多栖性,经营者掌握和处理数据的能力,对数据接口的控制能力,向其他市场渗透或者扩展的能力,经营者的盈利能力及利润率水平,技术创新的频率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出现颠覆性创新等因素。


三是

评估平台经济领域经营者集中对市场进入的影响,可能需要考虑市场准入、经营者获取技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度,进入相关市场需要的资金投入规模,用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本。


四是

评估平台经济领域经营者集中对技术进步的影响,可能需要考虑对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新等因素。


五是

评估平台经济领域经营者集中对消费者的影响,可能需要特别关注集中后经营者是否有能力和动机区别对待不同消费者群体、不恰当使用消费者数据等,从而损害消费者利益。


此外,《指南》还明确评估平台经济领域经营者集中的竞争影响,还可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务,以及经营者从事的其他业务,并对直接和间接网络外部性进行评估。


问:《指南》专章对依法制止滥用行政权力排除、限制竞争行为作出规定,请问主要考虑是什么?


答:

滥用行政权力排除、限制竞争行为,实质上是行政主体不当或者过度干预市场竞争,没有正确处理政府和市场的关系。由于这种行为具有一定的行政强制性,通常会严重损害市场公平竞争和消费者合法权益,不利于形成高效规范、公平竞争的国内统一市场,不利于发挥市场在资源配置中的决定性作用。因此,我国《反垄断法》在规制经营者垄断行为的同时,也明确对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争行为作出禁止性规定。


机构改革以来,反垄断执法机构坚持依法行政,认真贯彻落实党中央、国务院决策部署,持续加大滥用行政权力排除、限制竞争执法力度,依法查处滥用行政权力排除、限制竞争案件136件,推动有效市场和有为政府更好结合,坚决维护全国统一市场,为包括平台经济领域经营者在内的各类市场主体营造公平竞争的市场环境。随着我国平台经济的蓬勃发展,行政机关在行使行政管理职能过程中,可能实施一些涉及平台经济领域经营者的行为,并对市场竞争产生一定影响。为保护市场公平竞争,促进平台经济持续健康发展,有必要及时总结执法经验,在《指南》中设置规制平台经济领域滥用行政权力排除、限制竞争行为的相关条款,既可以提高执法透明度,统一执法标准,又可以为行政主体提供重要指引,提高平台经济领域经营者有关交易的确定性。


《指南》中涉及规制滥用行政权力排除、限制竞争行为的有关条款主要包含以下内容:


一是明确执法依据。

《指南》明确指出,《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架同样适用于平台经济领域。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施涉及平台经济领域市场主体的行政行为时,必须严格遵守《反垄断法》,不得滥用行政权力,排除、限制竞争。反垄断执法机构依据《反垄断法》等法律法规,对平台经济领域的滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查,可以提出依法处理的建议。


二是细化行为表现。

《反垄断法》关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定比较原则。为更好体现平台经济领域特点,为行政主体依法行使行政管理职能提供指引,《指南》对平台经济领域可能出现的滥用行政权力排除、限制竞争行为逐条列举,细化了限定交易、妨碍商品自由流通、限制招投标、限制投资、强制实施垄断行为、制定含有排除限制竞争内容的规定等违法行为的具体表现形式,有利于提高《指南》可操作性。


三是注重工作衔接。

预防和制止滥用行政权力排除、限制竞争行为,应当将事前的公平竞争审查和事后的滥用行政权力排除、限制竞争执法有机结合起来。公平竞争审查要坚持全面审查,不断提升审查质量,从源头上预防滥用行政权力排除、限制竞争行为。滥用行政权力排除、限制竞争执法要持续加大力度,对公平竞争审查的“漏网之鱼”高悬反垄断利剑,坚决维护全国统一大市场。为此,《指南》专门设置了公平竞争审查条款,以实现两者有机结合,形成工作合力,切实维护平台经济领域公平竞争的市场环境。


问:如果平台经济领域经营者因为政府部门滥用行政权力排除、限制竞争而实施垄断行为,是否应当承担相应的法律责任?

答:
如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在平台经济领域滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为,行政主体首先要承担相应法律责任,相关平台经济领域经营者也需要承当相应的法律责任。具体包括:

一是
依据《反垄断法》第五十一条,如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在平台经济领域滥用行政权力,实施排除、限制竞争的行为,应当承担相应的法律责任,即由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

二是
依据《禁止垄断协议暂行规定》第三十二条第四款“经营者因行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的,按照前款规定处理。经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的,可以依法从轻或减轻处罚”和《禁止滥用市场地位行为暂行规定》第三十七条第三款“经营者因行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而滥用市场支配地位的,按照前款规定处理。经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的,可以依法从轻或减轻处罚”的规定,平台经济领域经营者如果实施了垄断行为,不能因为行政性垄断行为的存在而自然免除其相应的法律责任,但经营者能够证明其从事的垄断行为是被动遵守行政命令所导致的,可以依法从轻或减轻处罚。

因此,平台经济领域经营者在参与行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的涉及平台经济领域市场主体的行政行为时,应当及时评估相应的法律风险,依法依规生产经营,避免实施违反《反垄断法》的行为。


原文如下:


第一章 总则
第一条 指南的目的和依据
为了预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争,促进平台经济规范有序创新健康发展,维护消费者利益和社会公共利益,根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)等法律规定,制定本指南。
第二条 相关概念
(一)平台,本指南所称平台为互联网平台,是指通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。
(二)平台经营者,是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。
(三)平台内经营者,是指在互联网平台内提供商品或者服务(以下统称商品)的经营者。
平台经营者在运营平台的同时,也可能直接通过平台提供商品。
(四)平台经济领域经营者,包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。
第三条 基本原则
反垄断执法机构对平台经济领域开展反垄断监管应当坚持以下原则:
(一)保护市场公平竞争。坚持对市场主体一视同仁、平等对待,着力预防和制止垄断行为,完善平台企业垄断认定的法律规范,保护平台经济领域公平竞争,防止资本无序扩张,支持平台企业创新发展,增强国际竞争力。
(二)依法科学高效监管。《反垄断法》及有关配套法规、规章、指南确定的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点,结合案件具体情况,强化竞争分析和法律论证,不断加强和改进反垄断监管,增强反垄断执法的针对性和科学性。
(三)激发创新创造活力。营造竞争有序开放包容发展环境,降低市场进入壁垒,引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新,防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力,有效激发全社会创新创造动力,构筑经济社会发展新优势和新动能。
(四)维护各方合法利益。平台经济发展涉及多方主体。反垄断监管在保护平台经济领域公平竞争,充分发挥平台经济推动资源配置优化、技术进步、效率提升的同时,着力维护平台内经营者、消费者和从业人员等各方主体的合法权益,加强反垄断执法与行业监管统筹协调,使全社会共享平台技术进步和经济发展成果,实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展。
第四条 相关市场界定
平台经济业务类型复杂、竞争动态多变,界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点,结合个案进行具体分析。
(一)相关商品市场
平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。在个案中界定相关商品市场时,可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析;当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。具体而言,可以根据平台一边的商品界定相关商品市场;也可以根据平台所涉及的多边商品,分别界定多个相关商品市场,并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时,可以根据该平台整体界定相关商品市场。
(二)相关地域市场
平台经济领域相关地域市场界定同样采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时,可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。
根据平台特点,相关地域市场通常界定为中国市场或者特定区域市场,根据个案情况也可以界定为全球市场。
(三)相关市场界定在各类垄断案件中的作用
坚持个案分析原则,不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。
调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查,通常需要界定相关市场。
第二章 垄断协议
《反垄断法》禁止经营者达成、实施垄断协议。认定平台经济领域的垄断协议,适用《反垄断法》第二章和《禁止垄断协议暂行规定》。对《反垄断法》第十三条、第十四条明确列举的垄断协议,依法予以禁止;对符合《反垄断法》第十五条规定条件的垄断协议,依法予以豁免。
根据《反垄断法》第十三条第(六)项和第十四条第(三)项认定相关行为是否构成垄断协议时,可以考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素。
第五条 垄断协议的形式
平台经济领域垄断协议是指经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定,但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为,有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外。
第六条 横向垄断协议
具有竞争关系的平台经济领域经营者可能通过下列方式达成固定价格、分割市场、限制产(销)量、限制新技术(产品)、联合抵制交易等横向垄断协议:
(一)利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息;
(二)利用技术手段进行意思联络;
(三)利用数据、算法、平台规则等实现协调一致行为;
(四)其他有助于实现协同的方式。
本指南所称价格,包括但不限于商品价格以及经营者收取的佣金、手续费、会员费、推广费等服务收费。
第七条 纵向垄断协议
平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议:
(一)利用技术手段对价格进行自动化设定;
(二)利用平台规则对价格进行统一;
(三)利用数据和算法对价格进行直接或者间接限定;
(四)利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件,排除、限制市场竞争。
平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议,也可能构成滥用市场支配地位行为。
分析上述行为是否构成《反垄断法》第十四条第(三)项规定的纵向垄断协议,可以综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素。
第八条 轴辐协议
具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议,可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式,达成、实施垄断协议,排除、限制相关市场竞争。
第九条 协同行为的认定
认定平台经济领域协同行为,可以通过直接证据判定是否存在协同行为的事实。如果直接证据较难获取,可以根据《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定,按照逻辑一致的间接证据,认定经营者对相关信息的知悉状况,判定经营者之间是否存在协同行为。经营者可以提供相反证据证明其不存在协同行为。
第十条 宽大制度
反垄断执法机构鼓励参与横向垄断协议的平台经济领域经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据,同时停止涉嫌违法行为并配合调查。对符合宽大适用条件的经营者,反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。
经营者申请宽大的具体标准和程序等,适用《禁止垄断协议暂行规定》和《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》。
第三章 滥用市场支配地位
《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位行为。认定平台经济领域的滥用市场支配地位行为,适用《反垄断法》第三章和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》。通常情况下,首先界定相关市场,分析经营者在相关市场是否具有支配地位,再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为。
第十一条 市场支配地位的认定
反垄断执法机构依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定,认定或者推定经营者具有市场支配地位。结合平台经济的特点,可以具体考虑以下因素:
(一)经营者的市场份额以及相关市场竞争状况。确定平台经济领域经营者市场份额,可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,同时考虑该市场份额持续的时间。
分析相关市场竞争状况,可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等。
(二)经营者控制市场的能力。可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力,阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,相关平台经营模式、网络效应,以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。
(三)经营者的财力和技术条件。可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力,以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。
(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间,锁定效应、用户黏性,以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。
(五)其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。
(六)其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。
第十二条 不公平价格行为
具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用市场支配地位,以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。分析是否构成不公平价格行为,可以考虑以下因素:
(一)该价格是否明显高于或者明显低于其他同类业务经营者在相同或者相似市场条件下同种商品或者可比较商品的价格;
(二)该价格是否明显高于或者明显低于该平台经济领域经营者在其他相同或者相似市场条件下同种商品或者可比较商品的价格;
(三)在成本基本稳定的情况下,该平台经济领域经营者是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格;
(四)该平台经济领域经营者销售商品提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者采购商品降价幅度是否明显低于成本降低幅度。
认定市场条件相同或者相似,一般可以考虑平台类型、经营模式、交易环节、成本结构、交易具体情况等因素。
第十三条 低于成本销售
具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用市场支配地位,没有正当理由,以低于成本的价格销售商品,排除、限制市场竞争。
分析是否构成低于成本销售,一般重点考虑平台经济领域经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者,以及是否可能在将其他经营者排挤出市场后,提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况。
在计算成本时,一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况。
平台经济领域经营者低于成本销售可能具有以下正当理由:
(一)在合理期限内为发展平台内其他业务;
(二)在合理期限内为促进新商品进入市场;
(三)在合理期限内为吸引新用户;
(四)在合理期限内开展促销活动;
(五)能够证明行为具有正当性的其他理由。
第十四条 拒绝交易
具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用其市场支配地位,无正当理由拒绝与交易相对人进行交易,排除、限制市场竞争。分析是否构成拒绝交易,可以考虑以下因素:
(一)停止、拖延、中断与交易相对人的现有交易;
(二)拒绝与交易相对人开展新的交易;
(三)实质性削减与交易相对人的现有交易数量;
(四)在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍,使交易相对人难以开展交易;
(五)控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易。
认定相关平台是否构成必需设施,一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。
平台经济领域经营者拒绝交易可能具有以下正当理由:
(一)因不可抗力等客观原因无法进行交易;
(二)因交易相对人原因,影响交易安全;
(三)与交易相对人交易将使平台经济领域经营者利益发生不当减损;
(四)交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则;
(五)能够证明行为具有正当性的其他理由。
第十五条 限定交易
具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用市场支配地位,无正当理由对交易相对人进行限定交易,排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为,可以考虑以下因素:
(一)要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”,或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为;
(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易,或者通过其指定渠道等限定方式进行交易;
(三)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。
上述限定可能通过书面协议的方式实现,也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现,还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。
分析是否构成限定交易,可以重点考虑以下两种情形:一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制,因对市场竞争和消费者利益产生直接损害,一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制,可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果,但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响,也可能被认定构成限定交易行为。
平台经济领域经营者限定交易可能具有以下正当理由:
(一)为保护交易相对人和消费者利益所必须;
(二)为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须;
(三)为保护针对交易进行的特定资源投入所必须;
(四)为维护合理的经营模式所必须;
(五)能够证明行为具有正当性的其他理由。
第十六条 搭售或者附加不合理交易条件
具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用市场支配地位,无正当理由实施搭售或者附加不合理交易条件,排除、限制市场竞争。分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件,可以考虑以下因素:
(一)利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等交易相对人无法选择、更改、拒绝的方式,将不同商品进行捆绑销售;
(二)以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施,强制交易相对人接受其他商品;
(三)对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制;
(四)在交易价格之外额外收取不合理费用;
(五)强制收集非必要用户信息或者附加与交易标的无关的交易条件、交易流程、服务项目。
平台经济领域经营者实施搭售可能具有以下正当理由:
(一)符合正当的行业惯例和交易习惯;
(二)为保护交易相对人和消费者利益所必须;
(三)为提升商品使用价值或者效率所必须;
(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。
第十七条 差别待遇
具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用市场支配地位,无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇,排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇,可以考虑以下因素:
(一)基于大数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,实行差异性交易价格或者其他交易条件;
(二)实行差异性标准、规则、算法;
(三)实行差异性付款条件和交易方式。
条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。
平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由:
(一)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件;
(二)针对新用户在合理期限内开展的优惠活动;
(三)基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易;
(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。
第四章 经营者集中
《反垄断法》禁止经营者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中。国务院反垄断执法机构依据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《经营者集中审查暂行规定》,对平台经济领域的经营者集中进行审查,并对违法实施的经营者集中进行调查处理。
第十八条 申报标准
在平台经济领域,经营者的营业额包括其销售商品和提供服务所获得的收入。根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同,营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者,可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的,还可以计算平台所涉交易金额。
经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。涉及协议控制架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围。
第十九条 国务院反垄断执法机构主动调查
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条,经营者集中未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。
国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中,对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。
第二十条 考量因素
国务院反垄断执法机构将依据《反垄断法》第二十七条和《经营者集中审查暂行规定》第三章有关规定,评估平台经济领域经营者集中的竞争影响。结合平台经济的特点,可以具体考虑以下因素:
(一)经营者在相关市场的市场份额。计算市场份额,除以营业额为指标外,还可以考虑采用交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,并可以视情况对较长时间段内的市场份额进行综合评估,判断其动态变化趋势
(二)经营者对市场的控制力。可以考虑经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权利以及该独占权利持续时间,平台用户黏性、多栖性,经营者掌握和处理数据的能力,对数据接口的控制能力,向其他市场渗透或者扩展的能力,经营者的盈利能力及利润率水平,技术创新的频率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出现颠覆性创新等。
(三)相关市场的集中度。可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额等。
(四)经营者集中对市场进入的影响。可以考虑市场准入情况,经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度,进入相关市场需要的资金投入规模,用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本,并考虑进入的可能性、及时性和充分性。
(五)经营者集中对技术进步的影响。可以考虑现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争,对经营者创新动机和能力的影响,对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。
(六)经营者集中对消费者的影响。可以考虑集中后经营者是否有能力和动机以提高商品价格、降低商品质量、减少商品多样性、损害消费者选择能力和范围、区别对待不同消费者群体、不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益。
(七)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。包括对其他经营者的影响、对国民经济发展的影响等。
对涉及双边或者多边平台的经营者集中,可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务,以及经营者从事的其他业务,并对直接和间接网络外部性进行评估。
第二十一条 救济措施
对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,国务院反垄断执法机构应当根据《反垄断法》第二十八条规定作出决定。对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加以下类型的限制性条件:
(一)剥离有形资产,剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件;
(二)开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件;
(三)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
第五章 滥用行政权力排除、限制竞争
《反垄断法》禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。对于平台经济领域的滥用行政权力排除、限制竞争行为,反垄断执法机构依法进行调查,并提出处理建议。
第二十二条 滥用行政权力排除、限制竞争行为表现
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织从事下列行为,排除、限制平台经济领域市场竞争,可能构成滥用行政权力排除、限制竞争行为:
(一)限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的平台经济领域经营者提供的商品,或者其他经营者提供的与平台服务相关的商品;
(二)对外地平台经济领域经营者设定歧视性标准、实行歧视性政策,采取专门针对外地平台经济领域经营者的行政许可、备案,或者通过软件、互联网设置屏蔽等手段,阻碍、限制外地平台经济领域经营者进入本地市场,妨碍商品在地区之间的自由流通;
(三)以设定歧视性资质要求、评标评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地平台经济领域经营者参加本地的招标采购活动;
(四)对外地平台经济领域经营者实行歧视性待遇,排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;
(五)强制或者变相强制平台经济领域经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为;
(六)行政机关以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式,制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施。
第二十三条 公平竞争审查
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定涉及平台经济领域市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施,应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。
第六章 附则
第二十四条 指南的解释
本指南由国务院反垄断委员会解释,自发布之日起实施。


温馨提示:由于微信修改了推送规则,需读者经常留言或点“在看”“点赞”,否则会逐渐收不到推文!如果你还想每天看到我们的文章,请将税筹圈设为星标或每次看完后点击一下页面下端的“在看”“点赞”,谢谢大家。

灵活用工、互联网财税同业交流群已开通,入群请加微信:xinshuichat
备注公司+姓名+职务+(代征或灵工)

长按下方图片点“识别图中二维码”关注我们

部分内容来自互联网,如有侵权请及时联系我们。原创稿件未经授权不得转载,否则将追究法律责任。在获得授权转载后,须在文章标题后注明“文章来源税筹圈(ID:shuichouquan)”。

投稿/爆料/合作 请加客服微信:guangrongtianxia


内容版权声明:本站尊重原作者,转载文章皆有在文章左下角注明出处,如有侵权请联系站长删除。

转载注明出处:https://flextax.cn/index.php/post/188.html

发表评论

◎欢迎参与讨论,请在这里发表您的看法、交流您的观点。